從2008年起實施的《勞動合同法》中規(guī)定，“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。”在許多用人單位看來，“一般”不代表“必須”，只是一種倡導(dǎo)，沒有足夠的約束力，而究竟什么樣的崗位是“臨時性、輔助性、替代性”，法律中缺少清晰的界定。

     2011年10月底提請十一屆全國人大常委會會議審議的《勞動合同法》執(zhí)法檢查報告認(rèn)為，“勞務(wù)派遣在部分單位被濫用”，用工單位用工有不少超出臨時性、輔助性、替代性崗位范圍，在主營業(yè)務(wù)崗位長期使用勞務(wù)派遣人員;派遣人員同工不同酬、不予參加社會保險或少繳社會保險費等問題比較突出;不少勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)資質(zhì)較低，難以履行法律責(zé)任，保障勞動者合法權(quán)益能力較低。

    在這種背景下，十一屆全國人大常委會對《勞動合同法》中有關(guān)勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了全面修改，規(guī)定勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，同時明確了“臨時性、輔助性、替代性”的含義。

    此外，明確規(guī)定了“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法”。

    “毋庸置疑，修改后的勞動合同法進(jìn)步意義值得肯定。同工同酬作為一項保護(hù)勞動者權(quán)益的基本原則，1995年開始實施的《勞動法》里就已寫入。”北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心執(zhí)行主任時福茂接受中國青年報記者采訪時表示。

   “此外，相比原來的規(guī)定，對于勞務(wù)派遣用工只是補(bǔ)充形式的這一限定，有利于減少勞務(wù)派遣不分行業(yè)、不分崗位、不限時間的泛濫使用。”時福茂表示，“臨時性界定為工作崗位存續(xù)時間不超過6個月”是比較清晰、可操作的，但輔助性崗位和替代性崗位，相對難以準(zhǔn)確界定，容易被鉆空子，實踐操作起來存在困難。

   “比如說，報社的編輯記者是主營業(yè)務(wù)崗位，那么財務(wù)、行政就都是輔助性崗位嗎?不少企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)不從事主營業(yè)務(wù)，是否也是輔助性的?”時福茂認(rèn)為，“輔助性”將導(dǎo)致絕大多數(shù)崗位都可以適用勞務(wù)派遣，而且輔助性崗位也是許多企事業(yè)單位需要的、長期存在的崗位，僅因為它是非主營業(yè)務(wù)就可以使用派遣工，也是不合適的。

   “替代性”含義中，時福茂認(rèn)為，“因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因”中的“等”令人憂心，這可能讓很多原因納入其中，用人單位可以找到很多借口。如辭退某員工造成的崗位空缺，是否符合替代性條件?并且，“一定期間”規(guī)定得也很模糊，如果員工是長期離開工作崗位的，則應(yīng)當(dāng)再招用正式職工，而不是使用勞務(wù)派遣。建議有關(guān)行政主管部門進(jìn)一步明確“臨時性、替代性、輔助性崗位，均不應(yīng)超過6個月”。

    在時福茂看來，同工同酬是勞動者的合法權(quán)益，是勞務(wù)派遣者在自身利益受損情況下最強(qiáng)烈的呼聲，因此，這個問題最受社會關(guān)注，“但是，很難說勞務(wù)派遣得到規(guī)范了，不被濫用了，所有的勞動者就能實現(xiàn)同工同酬。”

    時福茂提醒說，修改后的《勞動合同法》已開始實施，但要警惕一些用人單位采用其他的形式規(guī)避約束。“比如，有的單位可能會用承包的形式，把一個車間的用工都承包了。我們在辦案子的時候，碰到過很多類似問題，用別的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的名稱，實際上仍然是一種變相的勞務(wù)派遣。”

    人力資源和社會保障部勞動關(guān)系司有關(guān)負(fù)責(zé)人近日表示，人社部將著力構(gòu)建勞務(wù)派遣監(jiān)管的長效機(jī)制，主要包括三方面。一是健全勞務(wù)派遣單位用工備案制度，指導(dǎo)督促勞務(wù)派遣單位依法建立職工名冊，及時備案。二是加大對勞務(wù)派遣的監(jiān)察執(zhí)法力度，將勞務(wù)派遣單位和用工單位遵守修改后的勞動合同法的情況作為每年開展勞動用工專項檢查的重點內(nèi)容，依法嚴(yán)肅查處各類違法行為。三是探索建立勞務(wù)派遣單位履行法定義務(wù)情況報告制度，督促勞務(wù)派遣單位定期向當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會保障部門報告與被派遣勞動者訂立、履行勞動合同以及與用工單位訂立、履行勞務(wù)派遣協(xié)議等法定義務(wù)情況，實現(xiàn)對勞務(wù)派遣的全面、動態(tài)監(jiān)管。

    中國人民大學(xué)勞動法和社會保障法研究所所長林嘉認(rèn)為，同工同酬作為一項國際通行的勞工保護(hù)原則，規(guī)范的是勞動者的勞動工資分配原則，其含義是，“除了工作性質(zhì)、學(xué)歷背景、用人單位的績效考核這些決定工資的因素外，付出同樣的勞動，應(yīng)當(dāng)獲得同樣的報酬。”

    林嘉在接受中國青年報記者采訪時表示，寫入我國《勞動法》和《勞動合同法》的同工同酬是一項原則，囿于我國國情、體制的很多制約，特別是受到政府機(jī)關(guān)和事業(yè)單位編制嚴(yán)格限制的制約，體制內(nèi)外的勞動者報酬、福利待遇差別不小，真正實現(xiàn)同工同酬還有很長的路要走。

    確如學(xué)者所說，長期以來，在政府機(jī)關(guān)和事業(yè)單位工作人員中，存在著大量的沒有公務(wù)員或者事業(yè)單位編制的“編外”人員，名稱各異：交警、城管等部門叫協(xié)管員，警務(wù)系統(tǒng)則叫協(xié)警、輔警，甚至在法院、檢察院等機(jī)關(guān)也存在，他們一般承擔(dān)書記員等“輔助性”工作，很多用人單位將編外人員稱作“臨時工”，與體制內(nèi)人員相區(qū)別。

    林嘉表示，傳統(tǒng)意義上的臨時工早已不存在，當(dāng)前臨時工的概念被誤用了。

    1995年《勞動法》實施后，沒有把用人單位與勞動者的關(guān)系以“正式工”、“臨時工”進(jìn)行劃分，規(guī)定雙方都應(yīng)簽訂有固定期限、無規(guī)定期限或完成一定工作為期限的勞動合同。

     之后，當(dāng)時的勞動部辦公廳下發(fā)了對《關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示》的復(fù)函，進(jìn)一步明確：實行勞動合同制后，相對于正式工而言的“臨時工”名稱已經(jīng)不存在。

     2008年《勞動合同法》實施，其中關(guān)于“無規(guī)定期限勞動合同”的規(guī)定，成為打破編制內(nèi)外之別的重要一步。

     在林嘉看來，可以把實現(xiàn)同工同酬作為以勞務(wù)派遣工為代表的非正規(guī)用工制度下，勞動者維權(quán)的一個階段性目標(biāo)。另外，維護(hù)勞動者權(quán)益，除了政府出臺最低工資標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)工資指導(dǎo)線等行政手段外，還應(yīng)發(fā)揮工會作用，建立完善的工資集體協(xié)商制度，從而建立勞資雙方具有平等博弈能力的均衡勞動關(guān)系。